投融资法律业务

　　恒都律师事务所是一家以资本市场、知识产权、争议解决为核心业务的顶尖的综合性律师事务所，业务范围涉及私募股权投资与风险投资、项目融资、外商投资、资产证券化与结构融资、银行与金融、证券业务、境外投资、兼并与收购、国企改制与产权交易、互联网金融、公司综合与合规、反垄断与国家安全审查、信息保护与网络安全、破产重整与清算、保险和信托与租赁、合同与担保、房地产和建设工程与基础设施、国际贸易与仲裁、娱乐与传媒、商标、专利、著作权、技术合同纠纷、商业秘密、不正当竞争、信息网络域名与电子商务、特许经营、海事海商、航空与航天、自然资源与能源、环境和健康与安全、招投标与政府采购、行政法律事务与国家赔偿、税务与财富规划、劳动争议、消费者权益、婚姻家庭、民事侵权、医药医疗、刑事辩护等40多个专业领域，致力于为中外客户的境内外商业活动及跨国交易提供最高质量和最全方位的法律服务。

　　第215期 编号：HDFYZYJJ2017215

　　单位｜综合法律及争议解决事业部

　　作者｜高级法律顾问 林涛

　　编者｜恒都微信运营团队

　　2015年8月6日，最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称规定），该规定实施后，全国各级法院审理了大量民间借贷案件，笔者搜集整理了最高人民法院及北京、上海、广东等地方高院的判决，梳理出以下问题的司法观点供大家参考：

　　一、民间借贷案件中出借人与借款人举证责任的范围

　　民间借贷一般具有当事人较少、法律关系相对简单的特点，其主要证据就是借据。《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此可以得出，民间借贷系实践性合同，自出借人给付借款时生效。

　　因此，出借人应对其已经履行交付借款的义务承担举证责任，具体包括：借款金额、期限、利率以及款项的交付等能够证明借贷合理发生的事实。借款人则应承担其已经还款的举证责任，具体而言是指：出借人在提供借款人签名或者盖章的借条、收据等书面文件外，还应当对款项的出借时间、地点、款项来源、用途等具体过程和事由进行说明。

　　借款人对借据内容的笔迹或者签字盖章的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据，提出异议一方还应申请鉴定，以便人民法院厘清案件的基本借贷事实。

　　二、某些特殊民间借贷行为的合法与非法

　　根据最高人民法院相关判决的司法观点并结合规定第十四条的规定，在司法实践中下列民间借贷行为不应予以保护：

　　（一）以“标会”等形式向不特定多数人非法集资的。

　　（二）以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”，非法投资融资的。

　　下列民间借贷行为则应得到保护：

　　（一）依照《公司法》等法律规定的条件和程序募集资金的。

　　（二）为企业生产经营需要向特定的自然人进行的临时性小额借款。

　　（三）企业非以获取高额利息为目的，临时向自然人提供的小额借款。

　　三、无效民间借贷合同的认定

　　自然人之间的借贷合同、自然人与非金融企业之间的借贷合同一般应认定为有效，但涉及下列民间借贷行为的合同应认定为无效：

　　（一）违反法律、行政法规的强制性规定的借贷合同无效

　　《商业银行法》第11条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。该条属于效力性强制性规定，出借方或者借款方未经金融主管部门依法审批吸收资金，或者借用合法经营的形式吸收资金，违反了前述规定而无效。担保公司超出核准经营的范围，违规发放借款，亦因违反《商业银行法》第11条的规定而无效。

　　《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，下列借贷合同无效：

　　（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。

　　根据《典当管理办法》第26条的规定，典当企业不得从事发放信用贷款的业务，因此，如果典当企业与债务人签订典当合同，出借款项未依法设定抵押、质押的，违反前述规定而应认定为无效。

　　（二）损害社会公共利益的借贷行为无效

　　如因偿还赌债、吸毒犯贩毒等非法行为签订的借贷等，因违反公共利益而无效。

　　四、无效民间借贷行为的责任承担

　　关于无效民间借贷行为的责任承担问题，目前的司法实践中存在两种观点：观点一认为：应按照有关司法解释规定，判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款；观点二则认为：应当区别情况进行不同处理。对一般的无效借贷，应当只是在认定无效的情况下判令借款方向出借方归还本金，同时对当事人能够举证证明因合同无效而造成的损失，应当按照当事人的过错决定责任承担，或者直接按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定孳息或者赔偿。

　　对于约定的利息无论取得与否均不予追缴，对借用方也不再进行罚款。但对于借款合同无效，同时有损于国家或者社会公共利益的（判断标准：借款方将借款用于法律所禁止的行为或者目的，并且出借方向借款人出借款项主观上存在过失），人民法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍然予以追缴。对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。笔者同意上述第二种观点。

　　五、企业间借贷合同的效力认定

　　结合规定第十一条、第十二条并根据最高人民法院在相关判决中的最新司法观点，企业间借贷合同的效力认定上，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。

　　对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。对偶尔的、以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围的情况下亦可以确认其效力。

　　六、企业集团财务公司为成员单位和非成员单位之间办理委托贷款签订的委托贷款合同的效力认定

　　委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。《企业集团财务公司管理办法》第28条规定，企业集团财务公司可以办理成员单位之间的委托贷款。由此可见，企业集团财务公司可以作为受托人办理委托贷款业务，但其只能在成员单位之间办理委托贷款业务。

　　在司法实务中，存在着企业集团财务公司为成员单位和非成员单位之间办理委托贷款的情形，在该种情形下，当事人之间签订的贷款协议的效力如何认定，存在争议。针对这一争议问题，最高人民法院在（2010）民二他字第29号《关于原告宁夏电力投资集团有限公司诉被告中国电力财务有限公司西北分公司、第三人宁夏华源冶金实业有限公司、第三人李文胜委托贷款合同纠纷一案请示的答复》中，作出了肯定其效力的认定。

　　该答复载明：

　　示案件主要涉及《委托贷款合同》的效力问题，解决该问题的关键取决于受托人是否具有进行委托贷款的资质。根据《民法通则》第7条以及《企业集团财务公司管理办法》第2条、第3条、第18条、第28条的规定，财务公司是为企业集团成员单位提供财务管理服务的非银行金融机构。财务公司可以办理成员单位之间的委托贷款及委托投资。财务公司的代表处不得经营业务，只限于从事业务推介、客户服务、债权催收以及信息的收集、反馈等相关工作。请示案件中，在签订合同之时，受托人为西北电力集团财务有限公司宁夏业务代表处，用资人宁夏华源冶金实业有限公司并非宁夏电力系统内成员单位。

　　但上述办法的规定系管理性规定，且尽管业务代理处不具有办理委托贷款业务的资质，但其民事责任应由其上一级机构承担，在其上一级机构西北电力集团财务有限公司具有金融业务资质、当事人基于意思自治签订合同的情形下，不应否定合同的效力。

　　往期精彩回放

　　★恒都SHOW：

　　【恒都SHOW】勤奋是法律人职业发展的基石 ——恒都律师事务所创始人江锋涛律师北大演讲实录

　　【恒都SHOW|大所之路】精密如“行军蚁” | 恒都：中国第一家高品质“工业化”律所

　　【恒都SHOW】原北京市高级人民法院主审法官林涛以高级法律顾问的身份加入恒都

　　【恒都SHOW】江锋涛律师受聘担任中国人民大学亚太法学研究院东南亚法律研究所研究员

　　【恒都SHOW】恒都跻身2017年LEGALBAND中国顶级律所IP诉讼领域第一梯队！

　　★资本市场事业部业绩及法律研究：

　　【业绩|资本市场】恒都为宁波梅山保税港区元贞铭至投资管理有限公司出具的私募基金管理人登记法律意见书获得通过

　　【业绩|资本市场】恒都为北京富润德利资产管理有限公司私募基金管理人重大事项变更出具的法律意见书获得通过

　　【业绩|资本市场】恒都为拙朴基金公司出具的私募基金管理人登记法律意见书获得一次性通过

　　【恒都法研│资本市场】涨姿势！今天来讲讲私募基金违规乱象究竟是个啥

　　★知识产权事业部业绩及法律研究：

　　【恒都法研】假作真时真亦假——网络证据的真真假

　　【恒都法研】为什么“扫一扫”钱就没了？原来二维码诈骗的秘密是这样的……

　　【恒都法研】对你的执着，始于颜值，忠于专利——标贴类产品外观设计的前生今世……

　　【恒都法研】隐藏在跳槽背后的“秘密”

　　★综合法律业务及争议解决事业部业绩和法律研究：

　　【恒都法研】达康书记又背锅！——浅谈大风厂拆迁事件中拆迁补偿的正确打开方式

　　【恒都法研】被玩坏的新能源补贴——揭开“漂绿”的真实面纱

　　【恒都法研】婚内出轨？小心Q币、游戏装备都不是你的！——《民法总则》对婚姻家庭案件影响的八大亮点

　　【恒都法研】震惊！他们居然犯罪了？ ——三个案例教你正确区分交通领域的“三胞胎”罪名！